Begrip
Het begrip afpaling wordt algemeen omschreven als een tweezijdige handeling die ertoe strekt op tegensprekelijke wijze de grenslijn tussen twee eigendommen te bepalen en door blijvende tekens te veruitwendigen.(J. KOKELENBERG, “Afpaling: scherpe grenzen of ‘Le flou juridique’”, TBBR 2006, afl. 6, 335.)
Afpaling wordt bestempeld als een attribuut van het eigendomsrecht. Of men de afpaling nu benadert vanuit de actiefzijde, als het recht om ze te vorderen, of vanuit de passiefzijde, als de verplichting ze te ondergaan en bij te dragen in de kosten, steeds is het zo dat ze verbonden is aan de hoedanigheid van eigenaar van het erf. (R. DEKKERS, Handboek van het burgerlijk Recht, Brussel 63.)
De verplichting om een afpaling te ondergaan wordt dan ook bestempeld als een obligatio propter rem.
Vrijwillige/minnelijke afpaling vs. Gerechtelijke afpaling
Klassiek wordt een onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige of minnelijke afpaling en de gerechtelijke afpaling.
Van minnelijke afpaling is sprake indien, buiten elke gedwongen tussenkomst van het gerecht, beide eigenaars het eens zijn of worden om zonder enige discussie omtrent de kosten of enig ander punt, tot plaatsing van de palen en gebeurlijk opstellen van de nodige bewijsstukken over te gaan. Pas dan is er sprake van een overeenkomst.
In alle andere gevallen dient men te spreken van een gerechtelijke afpaling.
Fasen van de afpaling
Eveneens van elkaar te onderscheiden zijn de verschillende fasen van de afpaling.
Enerzijds kent men de juridische fase, anderzijds de materiële fase.
In de juridische fase bepaalt men de exacte ligging van de perceelsgrens.Elke nuttige informatie inzake kan in rekenschap worden genomen ter bepaling van de ligging. Ook met de kadastrale gegevens kan rekening worden gehouden, zij hebben immers de bewijswaarde van een vermoeden.
De materiële fase bestaat in het veruitwendigen met blijvende tekens van de perceelsgrens zoals die door de partijen of door de rechter werd vastgelegd. De palen worden door de partijen zelf geplaatst.
Afpaling als overeenkomst
Een minnelijke afpaling moet gezien worden als een overeenkomst (R. DEKKERS, “Bornage et revindication”, noot onder Cass. 29 mei 1959, RCJB 1960, 36). Bij een minnelijke afpaling verbinden partijen zich er toe de perceelsgrens te erkennen, bepaalde tekens als de veruitwendiging ervan te aanvaarden, deze tekens samen te plaatsen en bij te dragen in de kosten van dit alles. In sommige gevallen zelfs tot teruggave van een stuk grond. De minnelijke afpaling is dus een wederkerige overeenkomst.
De overeenkomst tot afpaling is als onderhandse akte het geschreven bewijs waarbij partijen, door er hun handtekening onder te zetten, zich de inhoud toe-eigenen.
Het bewijs van een geschreven overeenkomst (in casu een opmetingsplan) kan overeenkomstig artikel 1322 van het Burgerlijk Wetboek enkel worden geleverd door de ondertekening ervan.
De handtekening moet toelaten de auteur te identificeren. Bovendien dient de handtekening als uitdrukking van de wil van de ondertekenaar om zich de overeenkomst toe te eigenen.
Belangrijk hierbij is dat het de handtekening dient te betreffen van de persoon die zich verbindt. De handtekening is aldus in dit verband de essentiële voorwaarde voor de geldigheid van de overeenkomst. Volgens het Hof van Cassatie is zij een rechtstreeks op het origineel aangebracht en met de hand aangemaakt teken waarmee een persoon zijn identiteit gewoonlijk aan derden openbaart. (Cass. 13 november 1930, Pas. 1930, I, 356, noot; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2010, 674; Cass. 7 januari 1955, Pas. 1955, I, 456; Cass. 2 oktober 1964, Pas. 1965, I, 106; Cass. 28 juni 1982, RCJB 1985, 57, not M. VAN QUICKENBORNE.)
De onderhandse akte heeft tussen partijen wezenlijk dezelfde bewijswaarde als een authentieke akte. Evenwel enkel op voorwaarde dat de akte erkend wordt door degene tegen wie ze wordt ingeroepen. Indien deze persoon bijvoorbeeld ontkent dat de handtekening de zijne is, wordt dit probleem, op vordering van de partij die zich op de akte beroept, vooraf beslecht. Indien dit bewijs van echtheid niet geleverd wordt, heeft de akte geen enkele bewijswaarde. (W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2010, 675.)
Daarbij wijzen wij op het beginsel dat het recht om te beschikken over goederen de exclusieve en kenmerkende bevoegdheid is die voortvloeit uit het eigendomsrecht. Met andere woorden kan enkel de perceelseigenaar de opmeting goedkeuren en ondertekenen.
De gebeurlijke nietigheid van de overeenkomst brengt met zich mee dat de afpaling nooit heeft plaatsgevonden.
Exceptie van eerdere afpaling
Een vordering tot afpaling kan maar geschieden indien de twee erven, waartussen discussie bestaat omtrent de ligging van de perceelsgrens, aan mekaar grenzen. Deze twee percelen moeten toebehoren aan verschillende eigenaars en mogen niet eerder het voorwerp zijn geweest van een vroegere duidelijk bewezen afpaling.
Te pas en te onpas wordt de exceptie van eerdere afpaling opgeworpen door onwillige buren die angstvallig staan tegenover een gerechtelijke afpaling.
de exceptie van eerdere afpaling is de toepassing van de bindende kracht van de overeenkomst (in geval van een minnelijke afpaling) en van de kracht van gewijsde (in geval van gerechtelijke afpaling).
Zoals eerder aangegeven moet een minnelijke afpaling gezien worden als een overeenkomst. Bij een minnelijke afpaling verbinden partijen zich er toe de perceelsgrens te erkennen, bepaalde tekens als de veruitwendiging ervan te aanvaarden, deze tekens samen te plaatsen en bij te dragen in de kosten van dit alles. In sommige gevallen zelfs tot teruggave van een stuk grond. Die overeenkomst is dus wederkerig.
De exceptie van eerdere afpaling staat of valt dus met de vraag naar het bewijs van het tegensprekelijke karakter van de beweerde eerdere afpaling en van de tekens die men als palen wil kwalificeren, baserend op de overeenkomst.
Doordat de voorschriften van artikel 38 van het Veldwetboek enkel van toepassing zijn op de gerechtelijke afpaling, zal men voor de minnelijke afpaling moeten teruggrijpen naar de (bewijs)regels van het Burgerlijk Wetboek.
Indien we kijken naar de bewijsregels van het burgerlijk recht, dient de nadruk te worden gelegd op de principes van artikel 1315 BW en artikel 870 Ger. W., die stellen dat diegene die zicht beroept op de uitvoering van een overeenkomst, hiervan het bewijs moet leveren. Met andere woorden dient hij die het bestaan van een eerdere afpaling vordert, hiervan het bewijs te leveren.